1. 926 sayılı Kanunun 36. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yer alan "...Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, yükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile... Taksirli suçlar hariç olmak üzere yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis, oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezası ile mahkûm veya cezalandırılmış olmaması gerekir" hükmü gerekçe gösterilerek daha önce haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen ve 5 yıl denetimli serbestlik uygulaması sonrası düşme kararı verilse dahi bu durumda olan subay ve astsubaylara lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemektedir. Ancak, idarece yapılan bu uygulamanın hukuksuz olduğunu değerlendirmekteyiz.

2. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;

a. 2. maddesinin f) bendinde; "Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eder" hükmüne,

b. 231. maddesinin;

(1) 5. fıkrasında; "Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder" hükmüne,

(2) 8. fıkrasında; "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbî tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" hükmüne,

(3) 10. fıkrasında; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç islenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir" hükmüne,

(4) 11. fıkrasında; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç islemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir" hükmüne yer verilmiştir.

3. 5271 sayılı Kanunun yukarıda alıntısı yapılan hükümlerine göre; sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmeden önce sanığın sabit bulunan eylemine uygun bir ceza belirlenmekte ve mahkûmiyet hükmü kurulmaktadır. Yine hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sanık hakkında kurulan bu mahkûmiyet hükmü, koşullu olarak sanık hakkında hukukî bir sonuç doğurmamaktadır. Bu koşul ise; denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun islenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halidir. Bu halde, hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü olmayan kişi "hükümlü" sayılmamakta, ancak denetim süresince "sanık" sıfatı devam etmektedir. Koşullar yerine getirildiği takdirde ise mahkemece, geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmektedir.

4. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14/07/2009 tarihli ve E:2009/163, K:2009/202 sayılı kararında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi hakkında; "Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukukî bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun islenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223. Maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezaî nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır" nitelemesi yapılmıştır.

5. Anayasa Mahkemesi hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına hukuki sonuç bağlanması ve idari işlemlerde sebep unsuru olarak gösterilmesine ilişkin vermiş olduğu kararlarda, bu durumun masumiyet karinesi temel hakkının ihlal edildiğine ilişkin karar vermiştir.

a. HAGB kararının suçluluğu tespit eden bir karar olarak kabul edilmesinin basta masumiyet karinesi olmak üzere temel hakları ihlal edebileceğine dikkat çekmiştir. (Ümmügülsüm Salgar [GK], B. No: 2016/12847, 21/10/2021, § 85)

b. Başvurucu hakkında tehdit ve kasten yaralama suçlarından... HAGB'ye karar verilmiştir. Böylece denetim süresinin suç islenmeden geçirilmesi hâlinde başvurucu hakkında açılan kamu davasının düşmesi imkânı tanınmıştır. Denetim sürecinde başvurucunun suçluluğunun sabit olmadığı ve masumiyetinin devam ettiği kuskusuzdur. (Enez Ersöz, B. No:2018/19673, 31/3/2022, § 36)

c. Diğer bir ifadeyle hakkındaki ceza yargılamaları kesin mahkûmiyet ile sonuçlanmamasına karsın başvurucu suçlu olarak kabul edilmiş ve başvurucunun sözleşmesinin feshinin neden hukuka uygun olduğu olay ve olgular temelinde ortaya konulmamıştır. Dolayısıyla kesin mahkûmiyet kararı bulunmamasına rağmen başvurucuya cezai sorumluluk yükleyen ifadelerin yer aldığı gerekçede kullanılan dilin başvurucunun masumiyetine gölge düşürdüğü değerlendirilmektedir. (Mehmethan Kamburoğlu, B. No: 2019/27554, 31/1/2024)

6. Söz konusu hüküm 22/1/2015 tarihli ve 6586 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi ile daha önce yer alan “para cezasına çevrilmiş” ibaresi “seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş” şeklinde değiştirilmiştir. Madde gerekçesi ise, “yeni ceza kanununa uyum” amacı ile düzenleme yapıldığı belirtilmiştir. Yine aynı kanunun aynı maddesi ile (6586 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi) 926 sayılı Kanunun 36. Maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendi, “Cezası ertelenen veya seçenek yaptırımlara çevrilenler hariç olmak üzere subayların;

1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyetleri hâlinde, infaz süresinden fazla olmamak üzere gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri,

2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkûmiyet hâlinde açıkta geçen süreleri,

3. Haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya buna bağlı düşme kararı verilse dâhi, firar veya izin tecavüzünde bulundukları (…)[25] mahkeme kararı ile sabit olanların firarda veya izin tecavüzünde geçen süreleri,

kıdemlerinden düşülür.

Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün veya kararın kesinleşmesini, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhâl yapılır.” şeklinde değiştirilmiştir. Açıkça görüleceği üzere Kanun Koyucu aynı maddenin farklı bentlerinde düzenleme yaparken birisinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ifadesi ile yetinirken, diğerinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya buna bağlı düşme kararı verilse dâhi” ifadesine yer vermiştir. Bu kapsamda, Kanun Koyucunun amacı da göz önünde bulundurulduğunda mezkûr kanun hükmünün lafzı ve amaçsal yorumu da lisansüstü kıdem verilmesini düzenleyen (d) bendinde, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini müteakip 5 yıl denetimli serbestlik süresinin dolmasıyla verilen düşme kararı alanları kapsamadığı, sadece 5 yıllık süre içinde lisansüstü kıdem verilmemesi gerektiği, düşme kararı sonrası değerlendirmeye alınarak lisansüstü kıdem verilmesi gerektiği, Kanun Koyucunun (d) bendinde “düşme kararı verilse dahi” ifadesini bilinçli olarak kullandığı izahtan varestedir.

7. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bir cezalandırma veya mahkûmiyet hükmü olmaması nedeniyle bu kararların idari işlemlere konu edilemeyeceğine ilişkin emsal kararlar da mevcuttur.

Davacının yaklaşık 11 yıl önce ve henüz 18 yasında iken gerçekleştirdiği fiiller sebebiyle görevli memura mukavemet suçundan 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 5 yıl süre ile denetimi tabi tutulmasına ve bu sürenin herhangi bir yasaklamada bulunulmadan veya yükümlülük yüklenilmeden geçirilmesine karar verilmesinin, söz konusu fiilin niteliği ve aradan geçen süre göz önüne alındığında hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olduğundan söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bu duruma göre; davacının atamasının yapılmamasına dair davaya konu işlemlerde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

(Danıştay 12. D., E. 2015/2238, K. 2015/4853, T. 17.09.2015)

Uyuşmazlık bu açıdan değerlendirildiğinde; davacı hakkında mahkûmiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmede; davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi kapsamında olduğu ve bu maddede aranılan koşulların gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşılarak sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmesi karsısında, hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağının da anılan maddede açıkça belirtilmiş olması nedeniyle davacının memuriyetine engel bir mahkûmiyet hükmünün bulunduğundan söz etme olanağı kalmamıştır. Devlet memurlarının 657 sayılı Kanun’un 98/b maddesi uyarınca görevlerine son verilmesi işleminin sebep unsurunu 48. maddede sayılan ve memuriyete engel kabul edilen bir suçtan mahkûmiyet ve bu mahkûmiyete ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı oluşturmaktadır. Her ne kadar dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle, bahsedilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hüküm tesis edilmemiş ve işlemin tesis edildiği aşamada bu anlamda bir hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; ceza kanunu yönünden lehe olan hükmün uygulanması kapsamında verilen yeni kararla birlikte ortaya çıkan ve yukarıda özetlenen yeni hukuki durum karsısında, dava konusu işlemin dayanağının hukuken ortadan kalktığı ve işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı hale geldiği sonucuna varılmıstır. Bu durumda davacının memuriyetine engel olacak nitelikte bir suçtan mahkûm olduğundan söz edilemeyeceğinden, dava konusu göreve son işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında bu aşamada ve bu nedenle hukuki isabet görülmemiştir.

(Danıstay 12. D., E. 2007/2534, K. 2008/4502, T. 09.07.2008)

Polis Akademisi Başkanlığı Kayseri Polis Meslek Eğitim Merkezi öğrencisi olan davacı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması nedeniyle okulla ilişiğinin kesildiği davada Danıstay 8. Dairesi: “Ankara 7. İdare Mahkemesi’nce verilen 17.11.2017 tarih ve E. 2017/1016, K. 2017/3323 sayılı kararda; davacı hakkında, yapılan yargılama sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, işlem tarihinde denetim süresi içerisinde olunduğu hususları tartışmasız olup cezanın kamu haklarını kullanmaktan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına ilişkin kısmı bakımından da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği, aksi düşüncenin, denetim süresi içinde sanığın cezalandırılması sonucunu doğuracağı anlaşıldığından, aktarılan mevzuat hükümlerine göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kaydı bulunan davacının kamu haklarından yoksun bırakıldığından bahisle ilişiğinin kesilerek dosyasının işlemden kaldırılmasına yönelik dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı” için onama kararı vermiştir.

(Danıstay 8. D., E. 2018/2894, K. 2019/7331, T. 13.09.2019)

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kamu davasının neticesinde verilecek hükmün açıklanmasının belirli şartlarla ve süreyle ertelenmesini, yani hükmün bir süre şarta bağlı olarak askıda kalıp, CMK’nın 231/5 maddesinde de belirtildiği gibi kurulan hükmün sanık hakkında belirtilen sürede konulan yükümlülüklere uymak şartıyla bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade etmektedir. Söz konusu kurumda beş yıllık bir deneme/denetim süresi bulunmakta olup, bu sürenin öngörülen şartlara uygun olarak geçirilmesi halinde; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmektedir. …CMK’nın 231/5 inci maddesindeki “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmü gereğince, ilgili Yasada yapılan değişiklikle hukuk nazarında esasen sonuç doğurmayan mahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınarak, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

(AYİM 2. D., E. 2008/148, K. 2008/1144, T. 05.11.2008)

8. İdare tarafından lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesine yönelik işlem tesis edildiği esnada haklarında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın "düşme" kararı verilmesi nedeniyle ortadan kalktığı, "düşme" kararı, verilen bir eylemine aleyhe sonuç doğuracak şekilde yorumlanmasının hukuka uygun olmadığı, hukuken vaki olmamış sayılan ve akabinde düşme kararı verilen bir mahkûmiyetin hüküm ve sonuçları devam ettiriliyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının idari işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı da açıkça görülmektedir.