ARABULUCULUK NEDİR?

 ARABULUCULUK NEDİR?

Arabuluculuk, tarafların, bir veya daha fazla arabulucunun yardımı ile bir anlaşmaya varmak için ihtilaflı meseleler üzerinde görüşme yaptıkları bir uyuşmazlık çözüm sürecini ifade eder. Daha detaylı bir tanıma göre ise arabuluculuk, üçüncü kişinin tarafları bir araya getirerek müzakere edebilmelerini sağladığı ve aralarındaki iletişimi kolaylaştırdığı, çözüme ilişkin karar verme yetkisinin taraflarda kaldığı, sürece ilişkin tavsiye veya karar verme yetkisinin ise üçüncü kişide olduğu bir yapılandırılmış uyuşmazlık çözüm sürecidir. Arabuluculuk için en az iki tarafa ihtiyaç vardır; sürecin arabuluculuk olarak nitelendirilebilmesi için ise bir üçüncü kişinin müdahalesi gereklidir.

Kanun, arabuluculuğu “sistematik yöntemler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirini anlamaları ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştirilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmaktadır.

Arabuluculuğun temel özelliklerinden birisi, uyuşmazlığın menfaat temelli çözülmesidir.

Uyuşmazlığın çözümünde taraf menfaatleri ön plana çıkmaktadır. Arabulucu gerekli görürse sürecin sonunda çözüm önerisinde de bulunmak suretiyle uyuşmazlığın çözümüne yardımcı olmaktadır. Üstelik taraflar, mevcut düzenleme ve usullere bağlı kalmaksızın sadece kendilerine özel bir çözüm yolu geliştirebilmekte ve herkes için oluşturulmuş kalıplar içinde kalmak zorunda olmamaktadırlar. Dolayısıyla arabulucu, tarafların ihtiyaçlarını her vakaya özgü güç ilişkilerini dikkate alarak ve bu çerçevede oluşan pratik ve stratejik ihtiyaçlarını değerlendirerek ele alır.

Arabuluculuğun diğer önemli bir özelliği, gönüllülüktür. Taraflar, arabuluculuğun dava şartı olduğu haller hariç sürece başlayıp başlamama, başladığı süreci devam ettirip ettirmeme ve sonuçlandırıp sonuçlandırmama konusunda serbest iradeye sahiptir. Arabuluculuğun dava şartı olduğu hallerde, dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunludur. Ancak bu hallerde de arabuluculuğa devam etmek ve sürecin sonunda anlaşıp anlaşmamak tarafların ihtiyarındadır. Bunlar dışında, arabuluculuğun belki de en önemli özelliği, gizliliktir. Aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk faaliyeti esnasında elde edilen bilgilerin karşı tarafla veya üçüncü kişilerle paylaşılması ve arabuluculuk sürecinde hazırlanan belgeler ve süreçte yapılan açıklamaların anlaşmaya varılamaması hâlinde yargısal yollarda delil olarak kullanılması mümkün değildir. Arabuluculuk iradi bir süreç olduğu için, aksine yasal düzenleme olmadıkça yani arabuluculuk dava şartı olmadıkça taraflar, arabuluculuğa başvuru konusunda zorlanamaz. Dolayısıyla, arabuluculuğun bir dava şartı olarak düzenlenmediği durumlarda, gönüllülük ilkesi gereği tarafların bu konuda anlaşmış olmaları ve bir sözleşme yapmaları gerekecektir. Bu sözleşme, bağımsız bir sözleşme şeklinde düzenlenebileceği gibi esas sözleşmeye arabuluculuk şartı konması suretiyle de yapılabilir. Arabuluculuğa, uyuşmazlık dava aşamasına gelmeden önce veya davanın görülmesi sırasında başvurulabilir.

Arabuluculuğun dava şartı olduğu hallerde davacının dava açabilmesi için arabuluculuk yoluna başvurulması ve arabuluculuk faaliyetinin sonunda verilen ve anlaşmaya varılamadığını gösteren son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemesi gerekir (HUAK madde 18/A/2). Bugün için bazı iş uyuşmazlıkları ve ticari uyuşmazlıklar ile tüketici uyuşmazlıkları için arabuluculuğa başvuru dava şartıdır. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3/1’inci maddesine göre bireysel ve toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesi uyarınca, Türk Ticaret Kanunu’nun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 73/A maddesi uyarınca, aynı maddede düzenlenen istisnalar hariç, tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

ARABULUCULUĞA ELVERİŞLİ ALANLAR

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildikleri her özel hukuk uyuşmazlığı için arabuluculuğa gidilebilir (madde 1/2). Bunu, tarafların sulh olabildikleri özel hukuk uyuşmazlıkları arabuluculuğa elverişlidir, şeklinde de ifade edebiliriz.

Arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıklar, özel hukukun neredeyse tamamında görülmektedir. Bunlar içinde en önemlileri şöyledir:

Ticari Uyuşmazlıklar: Çek ve bonodan, rekabet yasağından, fikrî mülkiyetten, komisyon sözleşmesinden, yayım sözleşmesinden, rehin karşılığı ödünçten kaynaklanan ve banka ve finans kurumları ile yaşanan uyuşmazlıklar ticaridir; arabuluculuğa elverişlidir. Bu uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurulması, ekonomik olduğu gibi ticari ilişkilerin korunmasını ve gizliliği sağlar. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesi uyarınca Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesinde sayılan ticari davalar ile diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı haline gelmiştir.

İşçi-İşveren Uyuşmazlıkları: İş ve çalışma ilişkisinden veya iş akdinin feshinden kaynaklanan işe iade istemleri, ücret alacağı, fazla mesai ücreti alacağı, yıllık ücretli izin alacağı, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağı ile ihbar ve kıdem tazminatı alacakları, arabuluculuk uygulaması açısından elverişlidir. Bu sayede ve mümkün olan hâllerde, iş ilişkisi korunabilir veya kısa sürede az maliyetle bir çözüme ulaşılabilir. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3. maddesine göre bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Tüketici Uyuşmazlıkları: Kredi kartı, tüketici kredileri, bankacılık sözleşmeleri, ayıplı mal ve ayıplı hizmet, peşin ve taksitle satım, sigorta, ulaşım, kargo sözleşmeleri, abonelik, özel eğitim ve özel kurs, devre tatil, devre mülk, paket tur ve özel hastane işlemlerinden doğan pek çok uyuşmazlık tüketici uyuşmazlıkları içine girer ve arabuluculuğa elverişlidir. Bu alanlarda varılacak dostane çözümler, arabuluculuğun diğer faydaları yanında, mal veya hizmet sağlayıcısının ticari itibarının korunmasına yardımcı olur. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 73/A maddesi uyarınca, aynı maddede düzenlenen istisnalar hariç, tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Kira Uyuşmazlıkları: Kira bedelinin ödenmemesi, kira bedelini tespit ve tahliye, en sık karşılaşılan kira uyuşmazlıklarıdır. Bu uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurulması, dava açılmasına, icra takibi yapılmasına, eşya haczine ve kiracının cebrî icra ile tahliyesine gerek bırakmadan uyuşmazlığın çözülmesine fırsat tanıyabilir.

Ortaklığın Giderilmesi Uyuşmazlıkları: El birliği ile sahip olunan mallardaki ortaklığın giderilmesi, tarafların çok sayıda olması veya iletişim eksikliği nedeniyle genellikle anlaşma sağlanamadığından, sıklıkla karşılaşılan ve dava yoluna başvurulan uyuşmazlıklardır. Bu davalarda, dava sonunda ortaklığa konu mallar icra yoluyla açık artırmada satılarak bedeli ortaklar arasında paylaştırılır. Dava ve satış masrafları, satış bedelinin önemli bir tutarının harcanmasına neden olur. Özellikle miras ortaklığında, aile bireylerinin aile yadigârı olarak gördüğü malların satılması, maddi kayıplar yanında manevi kayıplara da neden olabilir. Arabuluculuk yöntemi, bu uyuşmazlıkların tarafların isteklerine uygun bir şekilde çözümünde katkı sağlar.

Aile Uyuşmazlıkları: Nişanın bozulması sonucunda hediyelerin iadesi ve maddi tazminat istemleri, evliliğin devamı boyunca malların yönetimi, evliliğin devamı boyunca mallar üzerinde tasarruf, evliliğin sona ermesi hâlinde mal paylaşımı, evliliğin sona ermesi hâlinde tazminat ve nafaka, aile hukukuna ait arabuluculuğa elverişli alanlar arasında yer alır. Aile uyuşmazlıkları, birbirine bağlı ve süreklilik arz eden ilişkiler içinde bulunacak kişilerin taraf olduğu uyuşmazlıklardır. Bu tip uyuşmazlıklar, üzüntü verici ve sıkıntıları artırıcı şartlarda ortaya çıkar. Bu uyuşmazlıklar sonucunda ayrılık ve boşanma, çocukların velayeti konuları gibi ailenin bütün üyelerini etkiler (Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Aile Arabuluculuğu Hakkındaki R (98) 1 Sayılı Tavsiye Kararı madde 5). Boşanmanın kendisi ve velayet arabuluculuğa elverişli değildir. Elbette taraflar velayet konusunda hemfikir oldukları hususları hâkime iletebilirler. Bu durumda hâkim boşanma kararı ile birlikte çocuğun çıkarlarını da düşünüp velayet konusunda bir karar verecektir. Eğer çatışma çocuğu etkileyen bir boyuttaysa çocuğun yüksek yararına öncelik verilir.

ARABULUCULUĞUN AVANTAJLARI

Menfaat ve İhtiyaç Odaklı Karşılıklı Kabul Edilmiş Bir Çözüm: Arabuluculukta uyuşmazlık, tarafların ihtiyaç ve menfaatleri temel alınarak, sulh yoluyla; yani tarafların isteklerine uygun şekilde çözülmektedir. Yargısal yöntemlerde, herkes için geçerli genel ve soyut olan kanunların her olasılığı tahmin etmesi ve her somut olaya uygun çözümler sunması mümkün olamamaktadır. Arabuluculukta ise mevcut düzenleme ve usul ile bağlı olunmaması, taraflara kendilerine ve somut duruma özel çözüm üretme ve dolayısıyla tatmin olma imkânı sağlamaktadır. Bunun gibi gizlilik ve tarafsızlık ilkelerinin de etkisiyle, tarafların menfaat ve ihtiyaçlarına odaklanılabilmesi, tarafların kendisini daha iyi anlatabilmesi ve özellikle duygularını ifade edebilmesi mümkün olmaktadır. Böylelikle çözüm, tarafların ilişkisinin devamını sağlamakta ve yeni uyuşmazlıkların önüne geçmekte; genel olarak ise toplumsal barışın sağlanmasına yardımcı olmaktadır. Zira taraflar memnun olmadıkları bir çözüm üzerinde anlaşmak mecburiyetinde değildir. Buradaki temel amaç, geçmişe odaklanıp uyuşmazlık nedeniyle zarar görenin tatmininden ziyade, ileriye odaklanıp her iki tarafın da mutlu olabileceği yeni bir gelecek oluşturabilmektir. Menfaat ve ihtiyaç odaklı yaklaşım, aşağıda açıklandığı gibi masraftan ve zamandan tasarruf sağlayacağı için taraflara uyuşmazlığın getireceği stresi de azaltmaktadır. Arabuluculuk sonunda yapılan anlaşmaların, gönüllü olarak yerine getirilme ve taraflar arasındaki dostane ve sürekli ilişkileri koruma olasılığı daha yüksektir.

Zamandan Tasarruf: Ortada bir uyuşmazlık var ise doğru olan, bunun en kısa zamanda çözülmesidir. Sürecin uzaması, uyuşmazlığın büyümesine ve yayılmasına sebep olabilir. Bu açıdan arabuluculuk, oldukça avantajlı ve çok kısa sürede sonuçlanan bir yöntemdir. Zira bu dostane çözüm yolunda görüşmeler için gerekli olan süre, pek çok durumda genellikle bir gün veya daha kısadır. Özellikle aile uyuşmazlıkları gibi diğer bazı durumlarda, daha uzun sürelere ihtiyaç duyulabilmekle birlikte; her hâlde uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözülmesinde geçen süre, davaya göre son derece kısadır. Bu durum, uyuşmazlık çözümünde zamandan tasarruf sağlamaktadır. Ancak bunun için arabulucuların zamanı iyi yönetme becerisine sahip olmasının da rolü büyüktür.

Masraftan Tasarruf: Zamandan tasarruf edilen bir yöntem, masraftan tasarruf sonucunu kendiliğinden doğurmaktadır. Arabuluculuk, uyuşmazlığı en fazla haftalarla, günlerle ve hatta saatlerle basit bir şekilde çözmeyi hedeflediği için, ekonomik bir yöntemdir. Buna ilave olarak, arabuluculuk için yapılan masraflar ve maruz kalınan yıpranma, dava için yapılan masraf (yargılama giderleri) ve yıpranmaya göre son derece azdır. Bu durumda, arabuluculuğun taraf maliyeti, davaya göre daha az olabilmektedir.

Kontrolün Taraflarda Olması: Arabuluculukta çözüm, her durumda tarafların kontrolündedir. Dolayısıyla, tarafların ne beklemedikleri ne de kabul etmeyecekleri bir çözüm ile karşılaşmaları mümkündür. Zira iradilik ilkesi gereği taraf, sulhe ulaşma konusunda serbest iradeye sahiptir ve ancak kendisini tatmin edecek bir çözümü kabul edecektir. Bir başka ifade ile bir çözümü kabul edip etmeme veya çözüm konusunda anlaşılmışsa, bunun içerik ve şartları hakkında karar verme yetkisi, tamamen taraflara aittir. Yargılamada uyuşmazlık, hakem veya hâkim kararı ile sonuçlandığı için çözüm, genellikle bir tarafı ve bazı hâllerde her iki tarafı da tatmin etmemektedir. Arabuluculukta ise kontrol tamamı ile taraflarda kalmaktadır. Bunun bir sonucu olarak tarafın, anlaşmayı ve şartlarını kendisi oluşturduğu için, bu anlaşmaya sadık kalma ihtimali artmaktadır.

Gizlilik: Gizlilik, arabuluculukta tarafların sürece ve sonuca duydukları güven bakımından önemli bir özelliktir. Bu nedenle, sürece başlama talebi dâhil olmak üzere, süreçte paylaşılan bilgiler ve hazırlanan belgeler ile öneri ve kabuller, daha sonra yargılamada kullanılamamaktadır. Yani, bu bilgi ve belgeler, gizli tutulmaktadır. Gizlilik, tarafların uyuşmazlık konusunda daha rahat hareket etmesini sağlamaktadır. Bununla birlikte, tarafların hâlihazırda elinde mevcut olan bilgi ve belgelerin arabuluculukta ortaya konulmaları, yargılamada ileri sürülmelerine engel değildir.

Dava Yükünün Azaltılması: Uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözülmesi, yargının iş yükünü de doğal olarak azaltacaktır. Yargının iş yükünün azalması, hâkimlerin mevcut dosyalara daha fazla yoğunlaşabilmelerini sağlayacaktır. Birçok ülkede uyuşmazlıkların tahkim, arabuluculuk ve alternatif yollarla çözülmesi, bu nedenle teşvik edilmektedir.

ARABULUCULUK SÜRECİNİN TEMEL İLKELERİ

Gönüllülük: Arabuluculuk yöntemi, mahkeme yargısına ikame bir yöntem olmayıp, adalete erişimde mahkemelere yardımcı bir usuldür. Arabuluculuk yargı yolunu kapatan bir yöntem olmadığından, taraflar anlaşamadığında yargı organları nezdinde çözüme kavuşturulması yoluna her zaman başvurabilirler. O bakımdan bu yöntemin yasal düzenlemelerle de en çok teminat altına alınan ve doktrinde en çok ifade bulan özelliği gönüllü olmasıdır.

Gizlilik: Arabuluculuk sürecinin sonunda tarafların anlaşması süreç içerisinde birbirleriyle açıkça ve rahatça iletişim kurmalarına bağlıdır. İstenen iletişimin kurulması, arabuluculuk sürecine güven duyulmasını gerektirir. Bu nedenle, arabuluculuk ile ilgili yasal düzenlemelerde arabuluculuk sürecinin gizliliği güvence altına alınmaktadır. Bu yasal güvence ile birlikte tarafların dürüst bir biçimde menfaatlerini ifade etmeleri, arabulucunun tarafların gerçek durumları ve menfaatleri hakkında bilgi sahibi olması ve bütün çözüm olasılıklarının değerlendirilmesi mümkün olur.

Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça “gizlilik” arabuluculuğun temel ilkelerden biridir. Gizliliğin kapsamı ve hangi hâllerde gizliliğin bertaraf edilebileceği taraflarca anlaşılarak belirlenebilir. Ayrıca anlaşma olması durumda anlaşmanın icra edilmesi kapsamında bazı hususların gizliliği bertaraf edilebilir.

Arabulucunun Tarafsızlığı: Arabuluculuk ile ilgili yapılan tanımların hemen hepsinde arabulucunun “tarafsız ve bağımsız üçüncü kişi” olduğu vurgulanmıştır. Arabulucunun tarafsızlığı ve bağımsızlığı arabuluculuk sürecine ve yöntemine hâkim en temel ilkelerden birisidir. Tarafsız olarak görülmeyen bir arabulucu, gücü ve etkisi olmayan bir arabulucudur. Üstelik bu durum, tarafların kendi adalet anlayışlarına uygun çözüm üretmelerine de engel olacaktır. Bununla birlikte, arabulucu netice itibariyle bir insandır, kişisel düşünce ve tercihlere sahiptir. Tarafsız olmak demek, arabulucunun kişisel düşünceleri olmayacak demek değildir. Burada tarafsızlıktan kastedilen, arabulucunun görevini yerine getirirken söz, davranış ve görünümünde kendi duygu, değer ve önceliklerine yer vermemesidir.

Kontrolün Taraflarda Olması: Arabuluculuk, tarafların sonuçla ilgili sorumluluğu ve kontrolü ele aldığı, etkili çözümler bulunabilen bir yöntemdir. Dolayısıyla yargısal yöntemlerden farklı olarak, arabuluculukta taraflar, karar verme yetkisini elinde buldurmakta, anlaşma şartlarını belirlemekte ve süreci etkileme imkânına her zaman sahip olmaktadır. Çeşitli ülkelerde arabuluculukla ilgili yapılan birçok ankette taraflarca dile getirilen ve arabuluculuğun olumlu yanlarından biri olarak ifade edilen bu özellik, uyuşmazlığın taraflarına kendi uyuşmazlıklarıyla ilgili sorumluluk alabilme fırsatını vermektedir. Tarafların anlaşmayı ve şartlarını kendilerinin belirlemiş olması, o anlaşmaya uyma ihtimallerini de artıracaktır.

Eşitlik: Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse süreç boyunca eşit haklara sahiptirler. Kendisini diğer tarafla tam olarak eşit hissetmeyen veya böyle muamele görmeyen bir tarafın anlaşmasından değil, mecburen bir sonuca katlanmasından söz edilebilir. Uyuşmazlık çözüm sürecinde eşit haklara sahip olma, silahların eşitliği ilkesi olarak da ifade edilen, tarafların eşit hak ve imkânlara sahip olmasını gerektiren ve bir uyuşmazlık hangi yolla çözülürse çözülsün gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu ilke, yargı organları önünde uyuşmazlıklar çözülürken, adil yargılanma ve hukuki dinlenilme hakkının bir gereğidir. Benzer bir durum, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümünde de söz konusudur. Taraflardan birinin dışlanması veya ona daha az söz hakkı verilmesi hâlinde, gerçek bir uzlaşmadan veya anlaşmadan söz edilemez. Devlet yargısı önünde eşit olan tarafların, iradî olarak başlatıp yürüttükleri arabuluculuk sürecinde eşit olmamaları düşünülemez.